污染环境罪一旦成立，除了会对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以最高七年的有期徒刑以外，企业还可能面临责令停业、关闭等处罚，对企业及企业主而言，很可能是灭顶之灾。

然而，大量涉案企业因为确实从事“涉污染行业”，比如电镀、洗水等等，因此对案件的应对比较消极，可能草草的认罪认罚了事。殊不知，对自身企业的“刻板印象”，很可能导致企业错失了无罪辩护的可能性。

污染环境罪作为行政执法与刑事司法交叉的案件，很重要的特点之一是其关键性的定案证据，均是由行政机关调取、固定。而在我国的司法实践中，认定相对于对刑事侦查机关的执法瑕疵的“包容”，司法机关对于行政机关执法瑕疵的认定是比较客观的。而这，就使环境污染罪在内的刑行交叉案件，比起一般的刑事案件，多了一条非常重要且可行的无罪通路，就是“程序瑕疵”之辩。

今天我们要说的，就是污染环境罪案件中非常重要的一个辩护点：采样点（口）选择的辩护。

一、采样点选择的基本要求

《环境保护法》以及《刑法》三百三十八条及其司法解释，虽然规定污染环境案件的基本构成要件，但对于采样点的选择并没有详细的陈述。对于采样点的选择规范，根据监测内容的不同，分见于不同的标准规范当中。以污水监测为例，其依据见于GB8978-1996《污水综合排放标准》，根据该标准，对于第一类污染物，应当在车间或生产设施排放口采样，对于二类污染物，则应当在单位总排放口取样。

除此以外，HJ91.1-2019《污水监测技术规范》第5.2.1条对于“车间或生产设施排放口”还进行了细化解析。根据该规范，对于第一类污染物监测点位置的设置，应当在含有此类水污染物的污水与其他污水混合前的车间或车间预处理设施的出水口设置监测点。如果含此类水污染物的同种污水实行集中预处理，则车间预处理设施排放口是指集中预处理设施的出水口。如环境管理有要求，还可同时在排污单位的总排放口设置监测点位。

通过上述内容可知，对于一类污染物监测点的设置，其内在逻辑是要求该监测点收集的污水能够代表该企业制造的含一类污染物污水进行处理后，与企业产生的其他废水、生活污水混合以前的污水标准。而背后的原因可参考《关于印发国家有色金属工业排放标准研讨会纪要的函》（环科函〔2006〕25号）的内容，根据该函，《污水综合排放标准》中设置第一类污染物并规定在车间排放口监控，原因是这些有毒污染物采用二级生化污水处理技术无法去除，为防止有毒污染物稀释排放，要求在车间内对有毒污染物进行有效处理，处理目的是实质性削减污染物排放。若取消一类污染物和在车间排放口监控的规定，则不利于有效防止有色金属企业稀释排放有毒污染物，从而增加环境风险。

而对于二类污染物监测点设置要求，因可以采用二级生化污水处理技术进行处理，所以只要求污水排向“外环境”时符合要求，因此对于监测点的设置，也统一定于排污单位的总排放口。

二、特殊情况采样点的选择

对于规范的企业，根据上文内容已经可以较为明确的把握监测点设置的具体要求。但是现实中被环保查处的企业往往并不规范，他们或者完全没有一类污染物预处理系统，或者存在暗管排放，甚至部分企业连污水池都没有。对于此类不规范的企业，其污水采样点的选择则需要根据合理的分析，按照立法意图，适当的选择采样点。

（一）立法意图：减少企业对“外环境”的损坏。

《环境保护法》第2条规定：“本法所称环境，是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体”，而《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》第37条又规定，“外环境”是指“污染物排入的自然环境”。在结合《环境保护法》的框架，从法律条文保护的对象和立法意图来看，其目的是减少企业排污对“外环境”的损坏。

（二）监测点的选择，可参考法律拟制的“外环境”。

因此，对于企业污染环境程度的“评估”，原则上是在可以体现企业对外排污状态的地方进行。而《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》第37条所列的拟制的“外环境”，恰好符合上述要求。根据该《工作办法》第37条的规定，满足下列条件之一的，视同为外环境：

1.排污单位停产或没有排污，但有依法取得的证据证明其有持续或间歇排污，而且无可处理相应污染因子的措施的，经核实生产工艺后，其产污环节之后的废水收集池（槽、罐、沟）内。

2.发现暗管，虽无当场排污，但在外环境有确认由该单位排放污染物的痕迹，此暗管连通的废水收集池（槽、罐、沟）内。

3.排污单位连通外环境的雨水沟（井、渠）中任何一处。

4.对排放含第一类污染物的废水，其产生车间或车间处理设施的排放口。无法在车间或者车间处理设施排放口对含第一类污染物的废水采样的，废水总排放口或查实由该企业排入其他外环境处。

上述采样点，均符合环境保护法律法规的立法目的及立法意图，可作为特殊情况下对企业排污状况进行监测的采样点。

此处需要特别关注的是第四项即第一类污染物的采样，当无法在车间或车间处理设施处采集样品时，它的处理方式是和二类污染物一样，对（1）废水总排放口，或（2）查实由该企业排入其他外环境处进行采样，而无论两种中的哪一种，都实际上是标准的外环境评价，而不再要求在混合前进行取样。

三、常见采样点选择错误

（一）随意采样，未根据生产工序选择合理采样点

对于存在多个废水收集池和排污管而又没有明显的总排放口的企业，监测人员应当根据上文内容，选择可以准确体现企业排污对外环境影响的采样点，对此，需要监测人员对企业的生产流程及废水排放流程进行核实，而不能够随意选择采样点，否则采样结果不能够代表企业污染控制水平，不具有证明力。

（二）随意使用一类污染物采样点的样本，对二类污染物进行鉴定；

对于没有明显总排放口的企业，其二类污染物采样点的选择，仍然应当以《工作办法》第37条为参考，并且综合考虑企业的具体状况选取采样点。不能因为没有明显总排放口，而随意将采样点前移至一类污染物采样点。

在此需要特别关注的是37条第一项，即“排污单位停产或没有排污，但有依法取得的证据证明其有持续或间歇排污，而且无可处理相应污染因子的措施的，经核实生产工艺后，其产污环节之后的废水收集池（槽、罐、沟）内”，它实际上是将采样点前移了。但是该规定有严格的要求，即“停产或没排污+有证据证明其有持续或间歇排污+无污染处理设施”，对于不同时符合上述三个条件的企业，不应当参考该规定选择采样点。

（三）在企业外部采样，未能有效隔离其他干扰项

现实中，存在部分企业污染物直接排向厂外，而没有废水收集池等设备。采样人员针对此种情况，在企业外部选择采样点时，应当充分考虑外部干扰的情况，避免采样废水受其他污染源的影响。如存在采样点样本被污染的可能性，则其检测结果亦存有重大瑕疵，不具有证明力。

四、裁判要点

（2018）川0703刑初9号，何兵、朱先容、ＸＸ污染环境罪《刑事判决书》：

“因绵阳市珠扬化工有限公司未设置专门的排污口，严格按照《污水综合排放标准》GB8978-1996所要求的在排污口采样不具可操作性，但采样需保证具有合理性及唯一性。ＸＸ的辩护人提出本案排水沟中所采水样有其他污水汇入，且所采水样受到光照、沉降、蒸发、渗透、混合等因素的影响会导致监测数据升高，除采样人员张某3在庭审中陈述相关技术规范未要求考虑蒸发外，公诉机关并未就在排水沟采样具有合法合理性，能够排除有其他污水汇入的可能予以证明或解释说明，故本院认为，本案采样存在重大瑕疵。”