一、“暗管排污”式污染环境罪，比你想象的更容易构成

《刑法》第三百三十八条污染环境罪的犯罪构成是“违反国家规定”+“排放、倾倒或者处置”+“有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质”+“严重污染环境”，并没有对暗管排污进行特别规定。

对暗管排污的法律规定见于《环境保护法》第六十三条，根据该条规定，通过暗管等逃避监管的方式违法排放污染物，尚不构成犯罪的，除予以处罚外，还可以进行行政拘留。

除此以外，两高《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》也对暗管排污进行了规定。根据《解释》第一条第五项，通过暗管等逃避监管的方式排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的，应当认定为“严重污染环境”。

根据该规定，只要证明：违反国家规定+暗管排放污染环境罪所列的有害物质；就已经构成污染环境罪，而“严重污染环境”则作为拟制结果，无需再作证明。诚然，该犯罪构成已经非常容易达到了，但是，暗管排污式的污染环境罪，比这还要更容易构成。

（一）“暗管”的定义在司法实践中存在扩大化解释的倾向。

法律并没有对暗管进行定义，这导致在司法实践中，对暗管的认定因为政策原因出现了扩大化解释的倾向，比如2014年浙江省高级人民法院、省检察院、省公安厅、省环保厅《关于办理环境污染刑事案件若干问题的会议纪要》就把未经职能部门审批安装、规避监管的排放管道都定义为暗管。除此以外，根据该《纪要》，利用隐蔽时段或隐蔽地点非法排放，也被拟制为广义上的“私设暗管”形式排放。

该《纪要》显然淡化了暗管本身的隐蔽性特征，导致许多以非隐蔽方式排污的企业，都被认定为暗管排污，可能在污染物排放水平并未超过《解释》第一条的限制要求的情况下被认定为犯罪。

这显然与2014年公安部、工业和信息化部、环境保护部、农业部、国家质量监督检验检疫总局出台的《行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》的内容相违背，根据该《办法》，暗管是指“通过隐蔽的方式达到规避监管目的而设置的排污管道，包括埋入地下的水泥管、瓷管、塑料管等，以及地上的临时排污管道”。显然，隐蔽性在暗管的认定上是作为必要条件的。

有鉴于此，2018年浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院《关于办理环境污染刑事案件若干问题的会议纪要（三）》对“暗管”的定义与上述《暂行办法》进行了衔接。

但即便在2019年，笔者亲办案件中仍然存在行政机关扩大化理解暗管排放的情形，大量不具有隐蔽性的排污口，在行政处罚文件中均被认定为暗管排污。

（二）无需私设，也能构成暗管排污

我国理论和司法实践长期将暗管排污称之为“私设暗管排污“，原因在于根据法释[2013]15号《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第四项，需要有“私设暗管”排污的行为，才能够被拟制为“严重污染环境”。

但是2017年《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第五项，则将“私设”二字去掉。根据新司法解释，只需要有通过暗管排污的行为，就可以拟制为“严重污染环境。这实际上是将检方长期以来的观点合法化，因为早在2014年《人民检察》发表的《查处污染环境犯罪中争议问题研讨》一文中，多名地方检察长就表达了“由他人私设暗管，行为人使用暗管”的使用行为，也在私设暗管的规范含义之内。因此，根据该解释，只要排污的渠道是暗管，即可按照第一条第四项认定为“严重污染环境”。

该规定再加上“暗管”定义的扩大化，使“暗管排污”式污染环境罪，比想象中更容易构成。

二、“暗管排污”式污染环境罪的辩护方向

（一）从法律逻辑的冲突，唤醒司法的理性思考

根据2015年1月1日施行的《环境保护法》六十三条第三项，在“暗管排污”不构成犯罪的时候，需要对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以行政拘留处罚。

根据该规定的逻辑，是存在着既符合暗管排污的条件，又不构成刑事犯罪的情形的。

然而，根据2017年《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》，只要符合暗管排污，就构成了刑法上的“严重污染环境”。而“违反国家规定”+“排放、倾倒或者处置”+“有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质”则几乎是所有污染环境行政和刑事案件的共同要求。因此，根据该《解释》，暗管排污几乎不存在行政处罚的空间。

由此，我们认为该《解释》的规定实际上和法律规定相违背。根据《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第三十三条，该司法解释不应产生效力。

通过逻辑分析，我们希望司法机关，特别是检察机关在决定是否起诉以及选择起诉的依据时，可以理性思考，主动避免应用可能产生争议的司法解释规定。

（二）拟制型“严重污染环境”，应保证价值上的一致性

暗管排污式的污染污染环境罪作为“严重污染环境”的情形，原因在于暗管式排污因为处理措施的隐蔽性，因此行为人往往存有蓄谋，并且因为行为上自认为隐蔽而肆无忌惮，严重超标排污和长期排污。所以，司法解释将此种情形拟制为“严重污染环境”。

但是，在2014年《人民检察》发表的《查处污染环境犯罪中争议问题研讨》中，时任福建省晋江市人民检察院副检察长的余冬阳就明确表示，“因为该条款只要求有相应的行为即构成犯罪，入罪门槛较低，应根据行为的社会危害性程度准确把握是否构成严重污染环境，但是也不能拘泥于形式作机械理解”。在该观点下，我们认为以下要点可以作为社会危害性的参考要件：

1.暗管是否私设。对于有证据表明暗管系他人所设，或者暗管并非私设，而是厂房自带管道的情形，应当区别于故意设置暗管排污的情形，慎用该条款。

2.排污时间。对于排污时间较短的企业，其社会危害性也较小，应当有所区别。

3.污染物超标幅度。根据《刑法》第三百三十八条，污染环境罪需要违反“国家规定”，此国家规定，包括了国家对于污染物排放标准的规定。根据《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》第37条，对于发现暗管，虽无当场排污，但在外环境有确认由该单位排放污染物的痕迹，此暗管连通的废水收集池（槽、罐、沟）内可是同为“外环境”。因此，即便存在暗管排污，仍然可以对污染物标准进行监测。对于污染程度在《司法解释》第一条规定的其他标准（包括一类污染物三倍、二类污染物十倍等）以下的暗管排放行为，应当区别于其他暗管排放案件。

通过对暗管排放行为的精细化分析，可以争取检察机关在审查起诉阶段对案件作出相对不起诉的决定。

（三）主观故意的辩护

在暗管排放案件中，排放人员是主动使用暗管对外排放还是因为管道破裂等原因导致污水从原有的排污管道流入隐蔽的暗管对外流出，可以作为责任人员缺少主观故意的证据。在（2015）栾刑初字第95号格某甲、格某乙污染环境罪《刑事判决书》中，法院正是因为被告单位“工厂证照齐全，工厂生产时产生废水，而且按装管道收集雨水是按照环保部门要求所为，管道上有掩盖物，导致管道破裂未能被及时发现，且现场照片证实管道破裂处植被未被破坏，虽然有含重金属铬严重超标的污水外泄，但是不是出于二被告人故意或者过失，而是不能预见的原因引起，属意外事件，不应按犯罪对待”而判决二被告无罪。

（四）“暗管”定义重回理性

部分行政机关至今仍将未经职能部门审批安装、规避监管的排放管道统一视为暗管，甚至将利用隐蔽时段或隐蔽地点非法排放的行为作为拟制型“暗管排放”对待，显然是违反了刑法的谦抑性原则的。诚然，在保护环境作为国家战略的今天，对污染环境案件严肃对待，一定会是“政治上的正确”。但是作为法律人，对于法律的位阶、框架，应当有必要的尊重，不能随意对法条内涵，特别是刑法的法条及司法解释的内涵进行扩大化解释。

对“暗管”的认定，《行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》的规定是较为适宜的，即将“隐蔽性”作为“暗管”认定的必要条件，通过综合考虑该管道设置的目的、方式、效果，对是否属于暗管排放进行综合性的认定。对于部分行政机关仅以排污口未经审批为由认定暗管排放，则可依该《暂行办法》要求行政机关予以纠正。

（五）釜底抽薪——行政行为违法之辩护

污染环境罪作为刑行交叉案件，公安机关据以认定构成刑事犯罪的证据，大多由行政机关提供。而行政机关在行使环保执法权时，其需要符合法律、法规以及国家标准的要求。又因为根据《行政诉讼法》第三十四条，行政机关在行政诉讼中对于自身行为的合法性负有举证责任。因此，行政诉讼中原告可以要求行政机关全面出示执法的证据以及执法所依据的规范性文件，从而更好的找出行政行为中的瑕疵及错误。而在司法实践中，行政诉讼中被告的败诉概率是远远高于刑事诉讼中被告的胜诉概率的。因此，通过行政诉讼让刑事机关启动刑事程序的关键证据失效，不失为一个釜底抽薪的好方法。

而在行政诉讼中，可能导致行政行为被确认违法甚至撤销的情形有许多，如在（2018）宁0402行初94号《行政判决书》中，法院就以处罚对象是本就建在水源地保护区还是水源地保护区范围被调整以后才被涵盖在保护区内的事实不清为理由，认定“环保局据以认定原告固原腾西牧业养殖有限公司所建肉牛养殖基地没有环境影响评价及环评审批手续，且该庄园建在彭堡饮用水水源二级保护区的事实不清”，并据此确认了该环保局作出的《责令停产停业决定书》违法。篇幅所限，将另文详述。