家属是律师最好的战友和帮手

——H某涉嫌强奸罪无罪案

【引言】

制定强奸罪的目的是保护女性的“性自由权”，也就是女性有权利决定是否、与谁发生性行为。这样的解释不能说错误，但并不准确。比如在女方酒后与其发生性行为该如何定性？此时，男性是否属于剥夺了女性的选择权而一定构成犯罪？结论显然是否定的，比如男女朋友之间，在热恋期，即便在女方酒后发生性行为，亦不宜轻易认定构成强奸罪。

相比起“制定强奸罪的目的是保护女性的性自由权，也就是女性有权利决定是否、与谁发生性行为”的理解，我们认为认定案件是否构成强奸罪的关键，在于判断女方“是否愿意”，而且是判断其在事发当下是否愿意，而非报案时是否愿意。针对酒后强奸的案件，则应当调查女方在醉酒前与男方的关系以及酒醒后对于双方发生性行为一事的态度。

本案中，我们正是通过客观证据，证明了报案人在酒醒后对于双方发生性行为持正面、积极的态度，从而证明了当事人并不构成强奸罪。

而比起法理分析，本案能够无罪更大的原因是在于家属坚韧的信念以及契而不舍、从不轻言放弃的态度。是他们的参与，使我们得以取得关键的无罪证据，从而大获成功。

【背景】

H某系某新媒体公司的老板，旗下签约了多名视频直播网红。在某次与客户应酬后，H某带着醉酒的网红Z某前往宾馆。第二天下午，Z某报警，H某被抓。

前来找我的是H某的妻子，刚坐下便已泪流满面。对于她来说，这样的事情属于结结实实的双重打击，而且每一击，都是让她无法承受的痛。

可是能够怎么办呢？他除了是她的丈夫，还是家庭的支柱以及孩子的父亲。

所以她勇敢的站了出来，来到了律师所，和我们详细沟通了案件的背景信息，在我们针对此类案件可能的辩护点进行了分析后，她决定签下委托书。

【辩护】

作为单人单案案件，本案极有可能七天内移送检察院审查逮捕。而当时，因为疫情原因，中山市看守所会见号已经排到一周以后，而且一号难求。

怎么办？坐以待毙吗？这是不可能的事情。为了尽快见到当事人，我们决定团队协同作战，一方面多方联系是否有可能有近期会见机会，一方面派团队助理盯紧会见系统，一方面直接前往看守所现场沟通争取会见。功夫不负有心人，我们在第二天下午，成功争取到了对H某的会见。

根据会见，我们了解到了案件的具体细节。因为细节本身过于敏感，在此我们不便陈述。但根据会见内容，我们发现了两个关键辩护点：

1.共同参与饭局的人员，可以证明二人之间的暧昧关系；

2.宾馆监控可能可以找到案件的突破口；

带着这两个目的，我们及家属开始了行动。但很快就碰到了第一个难题：某案外人居然把控住了参与饭局的客户，要求H某签订转让其公司法定代表人身份予该案外人的委托，才会“做工作，让他们出面作证”。

为了绕过该案外人，我们通过其他渠道取得了该客户的电话号码，可该客户果然一直避而不见。在刑事案件中，辩方证人证言的取得本身就充满了风险，在存在案外人搅局的情况下，如果贸然进一步去规劝，很有可能被认定存在包庇、串供的情况，将导致全案走向失控。

第一个辩护点的取证上，我们遭受了挫折。而第二个难题也随之而来：宾馆人员拒绝提供监控内容。

还好，这一结果尚未超出我们的预期。对于从未卷入过刑事程序，又因公安机关的到访而被惊吓过的宾馆人员来说，大概率是会下意识的拒绝我们的请求的。面对因此感到气馁的家人，我们在理解的同时，也作出了鼓励，分析了接下来的应对之策。

于是接下来，家属和我多次前往宾馆，对宾馆负责人晓之以情、动之以礼。很幸运的是这次的宾馆系夫妻开设的小型机构，管理制度并不如正规酒店那么严格。于是在我前往宾馆，准备在H某的家属之后继续游说老板娘时，老板娘终于主动松了口，她说：“我和我老公谈过了，他说谁都有遇到难处的地方，我们在不犯法的情况下，能够帮的就帮吧。”

简单的一句话，却让我们抓住了救命稻草。老板娘担心直接拷贝视频会侵犯其他人的隐私，我们就选择了在前台观看录像，以手机进行翻录。因为我们知道，即便我们取得了拷贝件，本案的关键证据还是需要公安机关去调取，才能避免风险和争议。

通过观看录像，我们发现了对案件的内容，即女方在进入该宾馆时，显然处于重度醉酒状态，完全无法正常行动。显然，光看这一内容，本案很可能符合酒后性侵的条件，构成强奸罪。

但是，强奸罪的关键并非“女方是否知情”，而是“女方是否愿意”。如果以前者作为定案标准，则此类醉酒后发生性行为的案件，几乎都会构成强奸罪。但如果是后者，本案则还有突破口。

突破口在哪里？就在女方事后的状态上！刑事案件，无非是通过证据，尽可能的去还原、接近案件事实。而女方事后的态度，也是还原女方是否愿意发生此前性行为的关键。任何一个正常的女性，在被强奸后，都应当是处于恐惧、震惊、害怕的状态，除非是为了防止男方采取进一步的攻击行为，否则不可能继续与男方保持亲昵状态。因此，调取能反映女方事后态度的证据，就成了我们观看监控的重点内容。

通过视频监控，我们发现，在凌晨3点左右，女方与男方一同离开宾馆。在下楼的过程中，男方把收搭在了女方的肩膀上，二人一起下了楼。

这是一个积极的信号，但是还不够，因为视频中女方并没有给出主动、积极的回应，甚至全程都处于面无表情的状态。但起码，双方的行动是平和且一致的。

“杨律师，这个能不能证明他是无罪的？”拿到监控材料后，家属焦虑的向我提问。

我给出了否定的答案。强奸罪在我国一直属于下手较重的罪名，要取得无罪的结果比其他罪名更为艰难。因此，我们需要更为强有力的证据去扭转侦查机关对案件的看法。

“哪还有什么证据呀？”家属不仅感到沮丧。

有！根据我们会见了解，当天H某驾车来到该宾馆后，是在宾馆前方20米左右的地方停车。也就是说，这一段路上，会有他俩的视频记录，并且是在宾馆外的视频记录。女方在宾馆内时，因为场地陌生，有可能感到畏惧，而在宾馆外有多个宵夜店铺，夜晚肯定仍有人流，因此女方会处于更为放松的状态，此时，仍有可能通过这20米的监控发现蛛丝马迹。

于是我们与家属开始了沿街的寻找、求告。一家又一家，想尽各种理由、借口、方法，就希望能够看一眼监控视频。H某的妻子与姐姐因为性格平易近人，比我们这些长期从事刑事职业的律师显然更能与商贩拉近距离，更不容易让人感到压迫感与紧张感。全靠她们，我们成功的看到了多个店面的视频监控。但是很可惜，除了一间店铺拍到了短暂的一秒钟，二人从宾馆分别出来又小时在镜头内以外，我们没有找到其他有效的证据。

最后，就剩下一间宵夜店，我们上前看了看监控，无奈监控摆放的方向明显与案发现场相反，不可能拍到案发现场。

当时已经临近傍晚，华灯初上，各个宵夜摊也陆续开张。我与家属都感到沮丧，虽然取得了宾馆的监控，但始终缺少了更为有利的无罪证据。不能灰心，我们可以继续思考一下，看看有没有别的突破口，我和H某的家人都这么决定。这时，我们后面的宵夜摊的卷帘门也升了起来，而我们看到，这家宵夜摊店面里面，还安装了一只摄像头，而这只摄像头，正对案发现场！

于是，在取得店老板的同意后，我们拿到了H某与Z某离开宾馆回到车子期间的监控录像。根据这一监控录像，我们发现了两个扭转案件基本面的关键事实：

（1）男方在离开宾馆后曾有返回宾馆退押金的行为。这一行为我们在宾馆监控录像中也能看到，但是宾馆监控没有拍到女方当时的状态以及外部状态。如今根据监控录像，我们明确的看到女方是在等待男方退押金。再此期间，离女方10米远左右的宵夜摊上有多人在吃宵夜，路边还有来来往往的车辆，甚至有出租车驶过。如果女方要逃离，她完全可以朝人多的地方去，但女方完全没有此类逃离的举动。

（2）因为距离10米左右，视频监控也比较模糊，我们无法看清楚男方在与女方前往车上的时的具体动作。但是经过放大，我们发现在行走过程中，男方的右手是一直向后伸，女方的左手是一直向前伸，这两只手并没有随另外的手自然摆动。而二人的手掌位置有了重叠。由此，我们判断，二人是牵着手走上车的！而且根据二人走路的速度、步伐以及女方的反映来看，女方显然并未被强制。

据此，我们认为在宾馆时Z某之所以没有给予H某回应是因为紧张、羞涩，因为在她回到街上后，她就如情侣一般牵起了男方的手。由此可见，她并未因发生性行为而对男方有恐惧、害怕、反感，她这一小段路的反映，证明了她是愿意与H某发生性行为的！

取得了这一重要的材料，是成功的第一步。接下来就是要使其转化为刑事卷宗里的无罪证据。因为视频材料过于模糊，如果不是公安机关亲自去取证，视频的具体取得时间、取得方式、证明内容都会在日后的辩护中出现漏洞，容易被控方以打疑的方式否定其证明力。所以，我们要尽力推动公安机关亲自去调取上述证据。

但是，凭借多年的办案经验，我认为公安机关在取得了宾馆视频监控后，会以其已取得足够的证据为理由，对于再度取证，特别是提取无罪证据的请求采取消极态度。

能不能在审查逮捕阶段提交材料，请求检察官要求公安机关前往调查取证？可以。但是根据我们的了解，该监控视频的保存时间只有15天，15天后源文件就会被自动覆盖。而本案中Z某是案发后第二天报的警，第三天才下达的拘留通知书，因为单人单案本案将在拘留后7天呈捕，加上审查批捕期7天，已经超过了15天。即便批捕后第二天公安就根据检察官的要求前往调查取证，视频监控源文件都会被洗掉。

怎么办？提前向上反映！

为此，我们在当晚，将调取到的视频监控内容，以A3纸的大小，逐帧逐帧彩色打印、装订成册，并拟定了调取证据申请书。在第二天，也就是案发第五天，前往公安局法制科向民警递交了相应的材料。果然如我们所料，民警表示材料已经在法制科，他们这几天就会送去检察院。

等他们送去吗？不等了！在递交材料给法制科民警并陈述该监控资料的重要性后，我们当场飞奔区检察院，与案管单位沟通提前介入案件侦办的事宜。案管人员显然较为为难，她表示案件在我们这里都还未有立档，更未分配给检察官，没办法确定要联系谁提前介入。

正常的渠道走不通，我们就向检察院信访部门交涉，经过半个小时的等待，信访的接待人员表示，可以以信访材料的形式将材料收下，转交给对应部门负责。而这正是我们想要追求的结果。

提交了厚厚的一堆材料后，我们回了办公室。如今，所有能做的程序都已经完成，这两天就是等待结果的时候。

“杨律师，我们应该能成功吧？”

“刑事案件从来没有什么事是容易成功的，更没有什么案是可以给出过分乐观的结论的。我知道你想在我嘴里听到积极的回复。但我的职业要求我不能这样回复你。而且你请我，是用来打仗的，而不是用来说鼓励的话的，不是吗？如今仗我们已经尽力去打了，我只能告诉你，我们有机会赢。”

【结果】

在案发第五天晚上，警察前往了宵夜店调取录像监控。案发第七天晚上，我们收到了电话，H某从看守所直接释放，不移送批捕！

和所有第一次做这些事情的人一样，家属本来也对他人提供监控资料一事不抱什么希望。但是因为对于律师的信任，他们依然配合我们，努力取得他人的认可、同情，进而取得相关监控录像。在此，我们也要对所有家属说，有时我们摆脱既有的消极经验判断，尝试往前多走一步，可能案件就会出现转机。

而你如果问我，会不会我们不去检察院，公安机关都会主动去调取监控证据？有可能。但我们律师的作用，就是尽一切努力，让这个积极的可能性变得越大越好，而不是坐等好运的来到。